Aquestes setmanes estem assistint a l’enrenou generat per un auto de l’Audiència Nacional que pretenia executar amb caràcter cautelar el bloqueig de la xarxa de missatgeria TELEGRAM, arran de la denúncia formulada pels grups de comunicació MEDIASET, ATRESMEDIA y MOVISTAR PLUS per un delicte de vulneració continuada de drets de propietat intel·lectual i en què presumptament estan incorrent diversos titulars de comptes de la xarxa divulgant continguts protegits.
Hem de tenir present que en aquest tipus de conductes de l’entorn internet, TELEGRAM té, com qualsevol altra plataforma semblant o com els proveïdors de serveis d’accés (els anomenats ISP), en principi i al marge de consideracions més complexes, la condició de mera intermediària en la conducta, però la llei no la reputa executora directa de la mateixa (art. 4.1 Reglament 2022/2065 del Mercat Únic de Serveis Digitals). Per tant, la seva implicació en aquest tipus de processos és de caràcter necessàriament instrumental, perquè és qui es troba en millor posició tècnica per impedir les conductes descrites per part dels seus usuaris.
Així, la protecció cautelar de l’article 13.2 de la LECRIM que ha instat l’Audiència Nacional pretenia la retirada temporal dels continguts il·lícits, en ares d’evitar un perjudici major o un dany d’impossible reparació als titulars dels drets mentre s’instruïa el procediment principal. Com que aquesta mesura no s’havia pogut implementar “en origen”, per la desatenció de la comissió rogatòria cursada a les Illes Verges per a que la plataforma facilités les dades dels usuaris responsables últims d’aquestes pràctiques, l’òrgan judicial ha provat a reformular el plantejament i actuar “en destí”, allà on es produeix l’impacte de la infracció, cursant un manament als proveïdors d’accés del territori espanyol per a que bloquegessin la plataforma.
Aquesta opció d’actuar contra els intermediaris s’ha presentat mediàticament com un abús o desproporció. Val a dir que ja fa temps que aquesta via està prevista en la nostra legislació, en concret des de que el 2006 es va transposar a la Llei de Propietat Intel·lectual la Directiva 201/29/CE de la Societat de la Informació (INFOSOC):
art. 138 TRLPI (…) Tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h) como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción (…)
És una via que no queda només acotada a l’àmbit judicial, sinó que des del 2011 es també possible instar-la administrativament, davant la Comissió de Propietat Intel·lectual, un organisme adscrit al Ministeri de Cultura i Esports, si bé aquest actua amb un cert control de vulneració de drets fonamentals i d’execució per part de la mateixa Audiència Nacional.
És precisament aquí on cal contextualitzar una mica la complexitat que la tutela judicial presenta en conductes produïdes en l’entorn d’internet, en la majoria de casos amb molts elements d’extraterritorialitat, amb recursos tecnològics distribuïts en nodes i usuaris fora de l’abast directe de la capacitat coercitiva dels òrgans judicials d’un sol país.
La sofisticació tecnològica de l’entorn web fa que la determinació del territori on es pot radicar l’origen d’una conducta il·lícita tingui una naturalesa dinàmica o fàcilment modificable per part dels interessats i això és un escull importantíssim per a les autoritats judicials a l’hora d’adreçar les ordres de bloqueig a les entitats pertinents, tinguin aquelles caràcter cautelar o definitiu.
Aquesta particularitat fa que el bloqueig d’una concreta IP des de la qual és fa accessible contingut infractor de drets d’autor pugui ser replicat en qüestió d’hores en un altra, ubicada en un servidor d’un tercer territori, a milers de kms. i sense cap connexió amb les autoritats judicials que coneixen de l’assumpte, o també pot ser evitada pels mateixos usuaris, mitjançant mecanismes d’ofuscació de les seves IP; les famoses xarxes VPN que semblen cotitzar a l’alça a cada nova polèmica que se engega per controls d’il·legalitats a la xarxa.
A Espanya ja hem tingut ocasió d’afrontar aquesta problemàtica. El 2020 amb l’assumpte Elitegol , Elitegoltv, Veopartidosonline et al. (SJM nº7 Madrid 2/2020 TELEFONICA AUDOVISUAL DIGITAL SAU, vs. VODAFONE, et al. “) el jutjat va disposar un seguit d’instruccions als ISPs per anar actualitzant les adreces o recursos web a bloquejar setmanalment, praxis que ha estat reiterada per altres pronunciaments posteriors semblants de diversos tribunals.
Per la seva banda, la Comissió Europea fa anys que hi va al darrere i de fet ja el 2021 va dur a terme un exhaustiu estudi sobre l’adopció de les ordres de bloqueig dinàmiques que pretén establir un seguit de recomanacions lege ferenda per a que aquest tipus d’accions judicials no siguin burlades de manera sistemàtica i deixin sense contingut la tutela judicial efectiva dels drets dels creadors o dels titulars de continguts.
Tanmateix, no hi ha dubte que les col·lisions entre el dret d’autor i altres drets fonamentals son objecte de constant atenció per part del legislador comunitari i dels tribunals, tant com que el Tribunal de Justícia de la UE (C-314/12 UPC TELEKABEL vs. KONSTANTIN FILM et al.) ha fixat els dos requisits essencials que han de complir tota ordre de bloqueig, sigui o no dinàmica, en aquest delicat equilibri:
(1) Han d’estar estrictament adreçades a posar fi a la infracció dels drets d’autor o drets relacionats d’un tercer.
(2) No han d’afectar els usuaris d’Internet que utilitzen els serveis en línia per accedir legalment a informació.
A aquest test de ponderació fonamental se n’han d’afegir d’altres, relacionats amb la proporcionalitat de la mesura atenent a diversos paràmetres que estipulen els principis generals del Dret de la Unió o estàndards d’abast nacional, segons el país.
En definitiva, sembla que el telegrama de l’Audiència Nacional es va precipitar, perquè a hores d’ara el mateix òrgan ha procedit a retirar l’ordre; des de PONTI & PARTNERS estarem atents per si muta de nou en forma telegràfica d’ultimàtum o d’avançada d’un serial més engrescador.
Article de: Joan Salvà.
Soci – Director.
Advocat. Agent de la Propietat Industrial.
Publicat a ElDerecho.com.
