Actualmente, las marcas olfativas no son aceptables como registrables por la EUIPO. Según las Directrices de Marcas de la Unión Europea, tal restricción se debe a que la representación de la marca debe ser clara, precisa, autónoma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva (artículo 3, apartado 1, del REMUE), y el estado actual de la tecnología no permite que estos tipos de marcas se representen de este modo. Si a ello sumamos que el REMUE no reconoce la presentación de muestras o especímenes como representación adecuada de la marca y que se considera que la descripción de una marca no puede sustituir a la representación, porque la descripción de un olor o sabor no es clara, parecería evidente que quienes desearan proteger un olor (o un sabor) como distintivo en la Unión Europea deberían esperar a que la tecnología acuda en su ayuda.
Sin embargo, observamos que en otras oficinas de Europa sí se ha aceptado tal tipo de marcas y no podemos por menos que plantearnos las razones por las que ello sucede y hasta qué punto se pueden haber cumplido las expectativas de quienes pretendían frenar un derecho sobre un olor.
La marca olfativa de las plumas de los dardos
En el Reino Unido, por poner un ejemplo bien próximo a la Unión Europea, consta como registrada una sola marca olfativa que, supuestamente, reproduce el “olor a cerveza amarga” y que se registró para las plumas de los dardos. Tales datos, por cierto, conforman la descripción de la marca registrada en el registro de la Oficina de Propiedad Intelectual del Reino Unido. Ante tal diferencia con la idea que la EUIPO sostiene sobre la idoneidad de la descripción para sustituir a la representación, no hemos podido por menos que consultar a profesionales del aroma para que nos confirmaran o rebatieran la posibilidad de representar un olor mediante una descripción como la que nos ocupa.
Si bien no hemos hecho una prospección exhaustiva, los citados expertos coinciden en que, puesto que la composición de la cerveza se basa en la malta, el lúpulo y la levadura, en función de la proporción de cada uno de ellos, el aroma vendrá determinado por unos componentes u otros. La fragancia de las maltas, por ejemplo, tiene notas de cereales, plátanos, frutos secos, caramelo, café o regaliz. Los lúpulos aportan toques cítricos, de frutos tropicales, florales, especiados y herbales. Obsérvese, pues, hasta qué punto puede una descripción ceñirse a las características de un determinado olor en el intento de que quien reciba la información pueda identificarlo. En cualquier caso, parece claro que describir un aroma mencionando el producto que lo suele emanar (que no tiene por qué ser el único, cabe recordarlo) no parece tarea de gran precisión. Por tanto, entendemos que los criterios adoptados por organismos como la citada Oficina de Propiedad Intelectual del Reino Unido contemplan un margen demasiado amplio para la protección que se pretende dispensar al solicitante
Si a ello le añadimos el reducido número de registros de este tipo que hemos podido comprobar que se han tramitado, no sólo en el Reino Unido sino en otros países europeos, parece claro que la espera de un avance tecnológico que permita una representación fehaciente de los distintivos olfativos es una alternativa bastante razonable. Veremos si el paso del tiempo nos da o nos quita la razón.
Artículo de Jaume Layola.
