L’impacte que la digitalització està tenint en els nostres hàbits i formes de consum ens està, alhora, plantejant nous reptes legals davant d’estratègies disruptives de màrqueting i publicitàries.
DUPE és una abreviatura informal de l’anglès derivada del mot duplicate, que fa referència a la tendència creixent dels darrers anys a les xarxes socials, de la mà dels influencers, en la promoció de productes —principalment dels sectors de la perfumeria, la cosmètica, la moda o l’electrònica— que vindrien a constituir alternatives amb una equivalència de característiques o prestacions als productes de marca, però a un preu molt inferior.
Un dels exemples dels darrers temps amb més repercussió mediàtica ha estat el cas del “Wirkin”, la bossa de mà de la cadena de distribució WALMART que costa 80 $ i que s’assembla a l’icònic Birkin d’HERMÉS, peça insígnia de la casa de luxe francesa, amb un rang de preu que supera els 10.000 $.
Moltes d’aquestes pràctiques es mouen en la borrosa senda de la legalitat que separa la imitació de la inspiració: la primera, vedada en principi pels límits dels drets de propietat industrial, intel·lectual i de la competència deslleial; i la segona, permesa en una economia de mercat en tant que premissa bàsica per al progrés econòmic.
Ens trobem davant del que un altre neologisme anglès identifica com fauxthenticity (“falsautenticitat”), que està emergint com un atribut de tendència viralitzada, fins i tot positiu, i que reivindica el dret a gaudir d’alternatives a productes de luxe o de marques de referència a preus molt més econòmics, però sense considerar si aquest accés implica també vulneracions de drets de propietat industrial de tercers. Qüestió aquesta que porta a altres debats preocupants de l’evolució sociològica dels nostres temps, com ara si l’accés a aquests productes hauria de ser un dret, més enllà de la capacitat econòmica del comprador, i no una simple opció de mercat.
La zona d’indefinició en què poden caure aquestes activitats ve determinada, en molts casos, no tant per les característiques objectives del producte afectat com pels mitjans o tècniques de promoció emprades pels influencers en benefici dels fabricants o distribuïdors dels DUPES
I això és així perquè, en els supòsits més problemàtics, els mateixos fabricants d’aquests productes ja s’estan abstenint de replicar directament els logotips de les marques, el packaging o els dissenys, que podrien provocar confusió en els consumidors respecte als —diguem-ne— productes d’origen. Tot queda circumscrit a un terreny més subtil: el d’una semblança o evocació del producte original, que després és potenciada per l’activitat de prescripció de l’influencer a xarxes com TikTok (p. ex. @mykaelanogueira) o Instagram (p. ex. @dupethat), amb milions de seguidors, quan es presenten aquests productes emfatitzant-ne la comparació quant a l’equivalència d’efecte i la notable reducció de preu.
Per acabar de complicar més l’abordatge legal del tema, l’activitat que desenvolupen els influencers pot revestir un caràcter purament comercial -cosa que els comporta tot un seguit d’obligacions de compliment i registre com a empresaris-, o potser només personal, amb un ànim, en última instància, de promoció indirecta de la seva figura, però sense rebre cap contraprestació en forma retributiva, de descompte o de regal en espècie per part del fabricant del DUPE.
La resposta legal a aquesta realitat, sobretot en els casos en què la recreació del producte s’allunya de la intrusió en els drets de propietat industrial del fabricant original, és complexa i requereix un tractament multidimensional. De fet, la majoria de precedents que han adquirit un cert grau de litigiositat ho han estat per vulneració de la normativa publicitària o de la de competència deslleial per part dels influencers, per pràctiques de publicitat enganyosa o encoberta, en no informar clarament l’audiència que la seva comunicació té bastant menys d’opinió objectiva i molt més de promoció.
Dins de l’àmbit de protecció de la propietat industrial caldrà valorar cada conducta i el detall de les condicions de l’activitat de l’influencer i/o del fabricant del producte DUPE perquè el monopoli del titular del dret no es limita només a activitats de falsificació: la parasitació o l’obtenció d’un avantatge deslleial de la reputació de la marca, encara que no hi hagi cap ànim de confondre els productes, són també dimensions del dret de marca que el TJUE (C‑487/07 L’Oréal vs. Bellure) ha dictaminat que mereixen igualment tutela davant de conductes de publicitat comparativa que no s’ajustin als criteris de licitud.
Article de Joan Salvà.
